Suzanne Nossel, abogada, es la directora ejecutiva de Pen America y escribe con frecuencia sobre la libertad de expresión y la Primera Enmienda. Es autora de "Atrévete a hablar: defendiendo la libertad de expresión para todos".
Mientras el país se tambalea ante el espectáculo de un Capitolio superado y los principales funcionarios estadounidenses luchando por sus vidas, la Cámara votó el miércoles para acusar al presidente Trump por, entre otras cosas, "incitar a la violencia contra el Gobierno de los Estados Unidos". Los legisladores tienen razón al insistir en que Trump pague el precio más alto por fomentar un asalto mortal a la democracia; debería ser condenado y prohibido ocupar cargos públicos.
Pero al perseguir este fin vital, los legisladores deben asegurarse de que su caso extraordinario contra Trump no se pueda interpretar más adelante como una ampliación de la definición legal de incitación en general. La “incitación a la violencia” es un concepto legal estrictamente definido que permite que la expresión que cumpla ciertos criterios sea castigada sin perjuicio de la Declaración de Derechos. Si los procedimientos seguidos de cerca contra Trump se pueden interpretar como un precedente en lo que respecta a la ley de incitación, moralmente hablando o no, correríamos el riesgo de un resultado perverso en el que quienes acusen a Trump por sus abusos en el cargo podrían lograrlo. más peligroso para los futuros disidentes y reformadores pedir cuentas a los poderosos.
La incitación es una de varias excepciones estrechamente delineadas a la Primera Enmienda; otros incluyen difamación, difamación y lo que se llama "amenazas verdaderas". Estas categorías de expresión dañina pueden ser castigadas por el gobierno a pesar de la protección expansiva de la libertad de expresión de la Primera Enmienda. El problema es que "incitación", como usamos coloquialmente el término - lenguaje destinado a incitar a otros a actuar - es un concepto mucho más amplio de lo que reconoce la ley.
La prueba legal para la incitación fue establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos en Brandenburg v. Ohio , un caso de 1969 que involucró a un líder del Ku Klux Klan llamado Clarence Brandenburg que había instado a la venganza contra el gobierno federal pero no había incitado a sus seguidores a emprender acciones violentas. El Tribunal determinó que el estatuto de Ohio bajo el cual Brandenburg había sido condenado era inconstitucionalmente demasiado amplio y disuadiría y castigaría demasiado discurso potencial. El tribunal sostuvo que para que la incitación quede fuera de las protecciones de la Primera Enmienda, se deben cumplir tres criterios. En primer lugar, la promoción debe tener como objetivo estimular la anarquía; En segundo lugar, la infracción de la ley alentada debe ser inminente o está a punto de suceder de inmediato. En tercer lugar, el discurso debe ser probablepara hacer que ocurra tal infracción de la ley. Antes de Brandeburgo , la jurisprudencia había definido la incitación de manera más vaga, permitiendo restricciones al discurso basadas en una mera "mala tendencia" a provocar un daño que el gobierno tenía derecho a prevenir.
La prueba más estricta de Brandeburgo reflejó un cambio hacia un espacio más amplio para el discurso político que había comenzado con la disidencia del juez Oliver Wendell Holmes en el caso de 1919 de Abrams v. Estados Unidos . Ese caso histórico involucró a un grupo de inmigrantes que fueron procesados bajo la Ley de Espionaje de 1917 por distribuir panfletos que se oponían a la intervención de Estados Unidos en Rusia. Aunque se mantuvo su convicción, la famosa disidencia de Holmes introdujo el concepto de un mercado abierto de ideas, advirtiendo a los estadounidenses que estén "eternamente atentos a los intentos de controlar la expresión de opiniones que detestamos". El análisis de Holmes puso en marcha una larga serie de decisiones que con el tiempo expandieron las protecciones para activistas, comunistas, organizadores laborales y otros que expresan opiniones controvertidas o disidentes.
Donald Trump es el primer presidente moderno en ser acusado seriamente de participar él mismo en incitación. En un mitin de campaña de 2016, presionó a la multitud para que retirara a un grupo de manifestantes, diciendo "Sáquenlos de aquí". Los manifestantes fueron empujados y empujados y uno de ellos recibió un puñetazo en el estómago mientras él y los demás eran sacados por la fuerza. En ese momento, Trump dijo "no les hagas daño". Los heridos luego demandaron a Trump argumentando que había incitado a un motín. Pero en septiembre de 2018, una corte de apelaciones de Cincinnati determinó que la advertencia de Trump de "no les hagas daño", incluso si parecía una ocurrencia tardía, significaba que no había abogado ni pretendía una violencia desenfrenada.
Si un tribunal juzgara las declaraciones del presidente antes de los disturbios en el Capitolio, bien podría encontrar que se cumplieron los dos últimos de los tres criterios de Brandeburgo : un caos violento estalló justo después del feroz discurso de Trump en la Elipse, cumpliendo los requisitos de ambos inminencia y probabilidad. Pero a pesar de lo incendiarios e irresponsables que fueron los comentarios de Trump del 6 de enero, es poco probable que un tribunal concluya que abogaban por la violencia bajo el estricto estándar legal operativo.
En su intrincada diatriba, Trump mintió descaradamente e hizo declaraciones belicosas pero ambiguas como "tienes que mostrar fuerza" y "si no luchas como el infierno, ya no vas a tener un país". Al llamar a la gente a unirse a él en la marcha hacia el Capitolio, dijo que su objetivo sería imbuir a los republicanos con "el tipo de orgullo y audacia que necesitan para recuperar nuestro país". Instó a los manifestantes a "hacer oír sus voces de manera pacífica y patriótica". Trump nunca alentó del todo la violencia, legalmente hablando y, como lo hizo en el mitin de 2016, dejó constancia de que el enfoque de la resistencia que contemplaba era pacífico.
Para muchos, el contexto de los últimos cuatro años hizo que el estallido de violencia en el Capitolio pareciera cualquier cosa menos impactante, y el caso de la incitación en el sentido coloquial y político parece claro. Pero la estricta prueba legal para la incitación exige que la relación entre el discurso dirigido y la acción provocada sea próxima, lo que significa que el largo historial de declaraciones incendiarias previas de Trump no puede ser motivo para un hallazgo de incitación el 6 de enero. planeado con anticipación, y que algunos merodeadores partieron hacia el Capitolio antes de algunos de los comentarios más incendiarios del presidente, también podría socavar cualquier hallazgo legal de que las palabras de Trump fueron la causa principal del caos.
El hecho de que la ley tal como está probablemente no reconozca las declaraciones del presidente como incitación no significa necesariamente que no deba hacerlo. La afirmación de Trump a principios de esta semana de que sus comentarios fuera de la Casa Blanca eran "totalmente apropiados" es absurda: engañó a sus partidarios, deshonró a su oficina y ordenó la subversión de la democracia. El auge de las redes sociales, la acalorada retórica de la era Trump y los picos recientes en el discurso de odio y los crímenes de odio han planteado preguntas importantes sobre si los precedentes de la Primera Enmienda de décadas de antigüedad pueden arbitrar adecuadamente el discurso peligroso en una era de medios digitales y demagogia. Es razonable preguntarse si debería considerarse una definición más amplia de incitación; por ejemplo, si se descubrió que Trump estaba al tanto de los planes de un ataque cuando habló, eso podría influir en la interpretación de sus palabras. También es justo preguntar si la autoridad ejercida por aquellos en altos cargos debería informar la prueba de incitación, reconociendo, por ejemplo, que la legitimación de tácticas extremas por parte de un presidente en funciones es mucho más dañina para la democracia que afirmaciones similares de un ciudadano común. Los académicos han debatido estos temas en artículos de revisión de leyes y es posible que pronto se incorporen nuevas ideas a la ley.
Pero mientras se apresuran a lidiar con el saqueo sin precedentes de las normas constitucionales por parte de Trump, el Congreso debe tener cuidado de no bajar inadvertidamente las barreras de protección de la Primera Enmienda para el discurso en general. Al debatir los cargos contra Trump en su juicio, los miembros del Congreso y quienes comentan los temas deben dejar en claro que sus referencias vernáculas a la incitación son distintas de cómo se usa el término en su sentido estrictamente legal.
Los progresistas tienen un gran interés en mantener la exclusión de la Primera Enmienda para la incitación de manera bastante limitada. Históricamente, este estándar exigente ha protegido no solo a los activistas de derecha como Brandeburgo, sino también a los disidentes de la izquierda, incluidos los socialistas, los manifestantes contra la guerra, los quemadores de banderas y los defensores de los derechos civiles. En el caso de 1982 de NAACP v. Claiborne Hardware , por ejemplo, la Corte Suprema determinó que la amenaza de un líder de derechos civiles de romper el "maldito cuello" de cualquiera que desobedeciera un boicot a las tiendas blancas no era una incitación, a pesar de que los actos de violencia contra más tarde se cometieron los infractores del boicot. El tribunal no encontró pruebas de que el organizador alguna vez “autorizara, ratificara o amenazara directamente” la violencia, y rechazó las afirmaciones de que tenía el “deber de repudiar” la violencia que siguió. El margen de maniobraEl tribunal de Claiborne reconoció que un abogado "estimular a su audiencia con apelaciones espontáneas y emocionales" es esencial para el trabajo de organización del movimiento.
A pesar de Claiborne , los conservadores todavía intentan utilizar la doctrina de la incitación para disuadir o castigar la agitación por el cambio social. En 2016, un oficial de policía demandó al activista Black Lives Matter DeRay Mckesson después de que una manifestación organizada por el Sr. Mckesson estalló en violencia y el oficial resultó herido, a pesar de que no había evidencia o incluso sugerencia de que Mckesson había sancionado expresamente el caos. Aún así, se llevó una apelación a la Corte Suprema para rechazar fallos de tribunales inferiores que hubieran responsabilizado al Sr. Mckesson por coordinar la protesta, destripando la prueba de Brandeburgo . (En lugar de desechar el caso por completo, el tribunal lo envió de regreso a Luisiana para continuar con los procedimientos, lo que significa que la situación legal del Sr. Mckesson persiste).
El año pasado, la Legislatura de Dakota del Sur, dirigida contra las protestas contra el oleoducto, aprobó una nueva ley.creando un delito de “incitación a los disturbios” que definió los disturbios como actos de violencia que pueden incluir tan solo a tres personas. Si se diluyera la estricta prueba legal para la incitación a fin de castigar a Trump, el resultado podría ser una mayor exposición legal para innumerables personas que merecen protección por sus derechos de expresión y reunión. Además, el estricto estándar en los Estados Unidos para la incitación ha tenido influencia a nivel mundial y se menciona en una resolución fundamental de derechos humanos de la ONU de 2011 que aborda cómo se puede combatir la intolerancia religiosa sin pisotear la libre expresión. Cualquier propuesta para flexibilizar el estándar legal estadounidense debe tomar en cuenta el riesgo de legitimar a líderes autoritarios de todo el mundo que utilizan acusaciones falsas de incitación para sofocar su oposición política. El hecho de que la doctrina legal de la incitación a la violencia inminente no deba moldearse de manera oportuna para satisfacer el momento no significa que Trump deba quedar impune. Los redactores de la Constitución delinearon los parámetros del juicio político de manera amplia, sabiendo que no podían prever todos los escenarios en los que podría estar justificado. Los académicos generalmente están de acuerdo en que los motivos para el juicio político no se limitan a cometer delitos legalmente procesables; Hay una razón por la que el poder de acusación se otorgó al poder legislativo (y por lo tanto político) en lugar del poder judicial (y por lo tanto legal). Existe un caso muy sólido de que los esfuerzos de Trump para frustrar la Constitución, subvertir los resultados de las elecciones, alentar la insurrección e intimidar a los funcionarios para que obstruyan el proceso democrático cumplen con el estándar de juicio político.
Es importante, a medida que avanzamos hacia un juicio político exigente, que evitemos confundir lo que se puede impugnar con lo que es ilegal. Depende del Congreso decidir si el comportamiento de Trump violó su juramento de preservar, proteger y defender la Constitución. Depende de los tribunales decidir cuándo el lenguaje incendiario cumple con el estándar legal de incitación, de acuerdo con la Primera Enmienda. En el desempeño de su papel constitucional en el juicio político, el Congreso debe tener especial cuidado de no alterar el estándar constitucional para la incitación.
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